Direito

No último dia 14 de agosto (2020), a Justiça autorizou a prática de aborto em uma criança de 10 anos. A decisão foi despachada pelo Juiz Antonio Moreira Fernandes, da Vara de Infância e da Juventude de São Mateus, no Espírito Santo, e causou uma série de manifestações nas redes sociais, dividindo opiniões entre conservadores e progressistas. Inclusive, um grupo de conservadores religiosos realizou um protesto em frente ao hospital onde a menina realizaria o procedimento médico, com palavras de ordem que chamavam a criança e o médico de “assassinos”. Vale ressaltar que a decisão do juiz foi precedida de um inquérito policial e de exames médicos que tinham constatado a gravidez, que já estava em seu quinto mês de gestação, e foi averiguado que os abusos sexuais na criança, pelo companheiro da tia, aconteciam há pelo menos 4 anos. A tia informa que não havia denunciado as práticas de abuso sexual porque era ameaçada.

O que gostaria de chamar a atenção nesse caso concreto é a relação entre o Direito, a moralidade e a religião e trazer para a discussão a contribuição de um grande jurista chamado Hans Kelsen. Em sua obra “Teoria Geral do Direito e do Estado”, mais especificamente no tópico que pretende discorrer sobre o conceito de Direito, o autor procura realizar a distinção entre essas três ordens sociais que ele denomina de Direito, Moral e Religião. As três instâncias fazem parte de uma técnica social específica de uma ordem coercitiva: todas elas exercem uma coerção, embora o método utilizado por cada qual seja diferente.

A título de exemplo, podemos destacar que tanto o Direito, quanto a moralidade e a religião proíbem o assassinato. A diferença entre essas ordens sociais é de que o Direito, diante um ato como o assassinato, estabelecerá uma medida de coerção prescrita pela ordem jurídica, designando a outro homem (uma autoridade) o dever de avaliar qual prescrição deve ser aplicada. Já a moralidade se limitará apenas a exigir que não seja cometido assassinato, por meio da máxima “não matarás”. A diferença entre essas duas instâncias é de que a reação do Direito consiste em uma medida de coerção que obedece a uma norma social organizada e delega a uma autoridade estabelecida anteriormente o dever de avaliar a conduta criminosa. Já a moral não é socialmente organizada e não há uma autoridade constituída formalmente para avaliar o caso. Por isso que, nesse aspecto, segundo Kelsen, a religião se aproxima mais do Direito do que a moralidade, pois as religiões são socialmente organizadas e conseguem ameaçar o assassino com a punição por uma autoridade, ainda que essa seja sobre-humana (Deus), possuindo um caráter transcendental. No entanto, a eficiência dessa coerção está atrelada à crença na existência de tal autoridade.

Todavia, o que está em jogo aqui não é a eficiência dessas medidas de coerção, dessas sanções, mas se elas são oriundas de uma ordem social ou não, uma vez que é essa ordem social que garantirá, de fato, qual medida de coerção e qual sanção o assassino deverá receber pela prática de seu delito. Kelsen atenta para o fato de que tanto o delito quanto a sanção aplicada a esse delito devem ser determinados pela ordem jurídica e o indivíduo que executa a sanção (juiz) atua como agente dessa ordem jurídica, como um representante da ordem social constituída, como um membro da comunidade social.

Em suma, todos os indivíduos de uma sociedade devem estar sujeitos a essa ordem social, pois é ela que tem a responsabilidade de regular o comportamento dos indivíduos. Assim, uma sanção legal deve ser interpretada como um ato da comunidade jurídica. Já a sanção religiosa deve ser entendida como uma sanção transcendental que tem na autoridade sobre-humana sua validade e, por isso mesmo, não provém de uma ordem social. Nesse caso, as punições e sanções oriundas das religiões não podem ser consideradas válidas nessa comunidade porque pertencem a uma outra esfera de atuação (da esfera celeste, transcendental), ou seja, de outro mundo que não o nosso.

Espero que as pessoas entendam que, a partir da contribuição de Kelsen, a decisão do juiz Antonio Moreira Fernandes em autorizar a prática do aborto possui validade porque ele é o representante de um órgão da comunidade, está respaldado pela juridicidade da ordem social. As manifestações religiosas conservadoras das pessoas que protestaram e chamaram a menina e o médico de assassino não têm validade na comunidade porque não encontram respaldo nessa ordem social. Talvez possa encontrar sua validade em um além mundo. Mas isso fica por conta da crença de cada um. Nossa comunidade precisa do respaldo dessa ordem social para encontrar a segurança jurídica necessária e, assim poder definir, de maneira válida, as sanções coercitivas que cada envolvido merece.

*Antonio Djalma Braga Junior, filósofo e historiador, doutor em Filosofia, é professor da Escola de Direito e Ciências Sociais da Universidade Positivo.